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F. Ciências Sociais Aplicadas - 4. Direito - 9. Direito Penal

A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO PENAL MÍNIMO GARANTISTA NA FASE DA APLICAÇÃO E FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Roberta Alessandra Pantoni 1 (robertaap_unesp@hotmail.com)

(1. Departamento de Direito Público, Universidade Estadual Paulista - FHDSS/UNESP)

INTRODUÇÃO: Subjacentes às discussões acerca das finalidades da pena, situam-se questões como a legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção do Direito Penal, cujas elaborações teóricas destinam-se à busca de respostas a questionamentos referentes ao “motivo” pelo qual se pune, “quando” e “como” se deve punir. Logo, pode-se dizer que a aplicação e fixação do quantum da pena privativa de liberdade, apresenta-se como o momento crítico de toda dinâmica punitiva estatal, devendo ambas ser pautadas, por uma máxima racionalidade, ou seja, para que haja uma “máxima utilidade da pena” com um “mínimo de sofrimento necessário”, o que se traduz, na esteira das mais modernas concepções sobre Política Criminal na atualidade, em uma pena mínima necessária. A pesquisa teve por objetivo demonstrar que o modelo político-criminal acolhido pelo sistema jurídico-penal constitucional pátrio foi o chamado Direito Penal Mínimo Garantista, cuja concretização na fase da aplicação e fixação da pena, não obstante a existência de divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito, pode ser expressada pela possibilidade da fixação de seu quantum abaixo do patamar mínimo trazido pelo tipo penal, mediante uma interpretação funcionalizada dos princípios constitucionais penais, explícitos e implícitos, insculpidos em nossa Constituição Federal.

METODOLOGIA: As técnicas de pesquisa utilizadas para a elaboração do trabalho foram, exclusivamente, de caráter documental, com base em pesquisa doutrinária e jurisprudencial. O trabalho fundou-se na leitura de livros e artigos de autores nacionais e estrangeiros, e na análise de decisões judiciais dos diversos Tribunais nacionais sobre o tema proposto. Para a discussão e confirmação das hipóteses formuladas foram utilizados o seguintes métodos: o lógico-sistemático, vez que para a análise do arcabouço jurídico, deve-se ter em mente que as normas se articulam num sistema e devem ser aplicadas de forma harmônica; o dedutivo, para a adequada interpretação do conteúdo dos princípios político-criminais em razão da imperatividade de sua aplicação no momento da fixação da pena privativa de liberdade; o teleológico, procurando buscar os fins da normas jurídicas em questão; o indutivo, com o fim de analisar o posicionamento e a atuação dos juízes nos casos concretos relacionados à temática em discussão; e, o método dialético, para a investigação da ação recíproca entre a realidade e o plano jurídico e verificação do descompasso entre a realidade social atual e alguns aspectos da legislação penal no que se refere à aplicação da pena privativa de liberdade.

RESULTADOS: Com base na pesquisa doutrinária e jurisprudencial, chegou-se aos seguintes resultados: que a Constituição Federal ao eleger como modelo de Estado um Estado de Direito Democrático e Social, passou a colocar-se como fonte de legitimação e limitação do Direito Penal, colocando este em meio a uma coexistência de liberdades, vez que cumpre a ele o dever de sintetizar os núcleos de regras liberais e sociais previstos na Carta Magna. Cumpre fazê-lo não por meio de questionamentos quanto à relevância dos interesses que devem ser penalmente protegidos, mas sim, pela verificação da adequação da técnica da tutela e intensidade da intervenção penal adotadas aos objetivos da opção político-criminal decorrente deste modelo de Estado, o qual, por sua vez, consagrou como princípios norteadores da atuação estatal em todas suas etapas, dentre outros, o da dignidade da pessoa humana, da legalidade e da intervenção mínima. E, ainda, que não obstante a fase da aplicação e fixação do quantum da pena privativa de liberdade apresentar-se como campo fértil para a implementação de uma praxis comprometida com a justiça material, é necessário, para sua efetivação, que deixe o juiz de ser um mero aplicador acrítico da lei e, passando este a entender o Direito como um sistema “aberto”, passível de ser corrigido valorativamente por meio de considerações político-criminais orientadas axiologicamente pela Constituição Federal.

CONCLUSÕES: Com base no resultados obtidos, foi possível concluir que a Constituição Federal, ao consagrar os princípios da intervenção mínima e da legalidade material como norteadores da atuação estatal penal, fez clara opção pelo modelo político-criminal de um Direito Penal Mínimo Garantista, no qual o que se pretende é a consecução das funções próprias do Direito Penal, quais sejam, a exclusiva proteção de bens jurídicos essenciais e a garantia do cidadão frente ao arbítrio do Estado. Neste sentido, uma expressão da concretização de tal opção político-criminal na fase da aplicação da pena pode ser perfeitamente expressada pela possibilidade da fixação de seu quantum abaixo do patamar mínimo trazido pelo tipo penal, por meio da conjugação e interpretação harmônica entre artigos 59 e 68 do Código Penal pátrio e os princípios político-criminais da individualização da pena, da proporcionalidade e da culpabilidade, numa interação dialética de correções valorativas. Não havendo lugar, portanto, para argumentos no sentido de uma eventual ofensa ao princípio da legalidade, vez que esta, quando entendida em seu sentido material, leva em conta não apenas a regularidade na elaboração da lei mas, sobretudo, a correspondência desta aos valores constitucionais vigentes. O aplicador da lei atuando sob esta perspectiva, assume seu papel de agente de transformação da realidade, passando a ter uma participação ativa e comprometida com a efetivação da justiça material no caso concreto.

Palavras-chave:  Direito Penal; Política criminal; Aplicação da Pena.

Anais da 57ª Reunião Anual da SBPC - Fortaleza, CE - Julho/2005