O direito fundamental à saúde disposto no artigo 196 CF/88 garante, em sua vertente positiva, prestações do Estado que visem à prevenção de doenças e seu devido tratamento, as quais devem estar coadunadas com o estado atual da ciência médica. No que se refere à saúde reprodutiva, tem-se que, no artigo 226, §7º, a Constituição Federal assegura o direito fundamental ao planejamento familiar, segundo o qual o indivíduo é livre para decidir acerca do número de filhos e do intervalo entre eles. Diante de tais dispositivos constitucionais, a Lei 9.263/96 (reguladora do referido direito) e a resolução 1.358 do Conselho Federal de Medicina abordam a temática, buscando, ao lado da afirmação internacional dos direitos sexuais e reprodutivos, verificar a existência de um direito à reprodução, considerando o problema da infertilidade como um desdobramento do direito à saúde, e, ainda, a função da reprodução assistida. A possibilidade de se abster ou de retardar a gravidez tem sido o foco das atenções quando o assunto é planejamento familiar, mas é essencial o entendimento de que está contemplado, também, o auxílio à concepção, e neste sentido, o Estado não deve ser omisso frente aos indivíduos que intentam realizar o projeto parental e apresentam problemas de infertilidade/esterilidade.

Para a consecução dos objetivos, foram consultados livros, periódicos, legislação vigente e sítios eletrônicos. A presente pesquisa é resultado das análises investigativas realizadas pelos participantes do projeto: "Mulher: Sujeito ou Objeto dos Mecanismos de Implementação do Direito Fundamental ao Planejamento Familiar?", cadastrado no Núcleo de Pesquisa do Centro de Ciência Jurídicas da Universidade de Fortaleza (UNIFOR).

Analisada a lei 9.263/96, observou-se que o direito fundamental ao planejamento familiar deve ser garantido através de informações e de igualitário acesso aos métodos disponíveis. Em parte, segue-se as diretrizes dos tratados internacionais, mas é notório o privilégio concedido à contracepção. Pouco se tem a analisar sobre à concepção; os dispositivos normativos afirmam que deve ser garantido o acesso às técnicas, mas não há qualquer menção a medidas concretas. O desejo pelo retardamento da gravidez tem sido notório nos últimos anos, mas persiste a pressão social, exercida em face de um casal que não tem filhos; some-se a cobrança, culturalmente arraigada, o sonho do projeto parental, que, frustrado pela infertilidade, afeta física e psicologicamente os envolvidos, causando sentimentos como culpa, tensão e angústia. Segundo a Resolução 1358/92, a infertilidade humana é um problema de saúde pública com implicações médicas e psicológicas. Se ao Estado compete promover a saúde do indivíduo, inclusive por meio de ações coadunadas com o atual estágio da ciência médica, não se pode abster de propiciar o acesso às tecnologias reprodutivas. A reprodução assistida tem, portanto, a função de promover a saúde física e psicológica dos indivíduos que estão impossibilitados de gerar.

Pode-se afirmar que o direito de gerar é uma expressão do direito fundamental à saúde, em sua vertente positiva, em especial quando se trata das técnicas de reprodução assistida. Isto porque incumbe ao Estado a tarefa de torná-lo possível através de suas ações. É decorrente, também, em sentido amplo, do direito à vida, que pressupõe uma existência digna; e, ainda, do direito à liberdade, pois deve ser livre o exercício do planejamento familiar, estando de acordo com a dignidade humana e a paternidade responsável. A lei 9.263/96 e a resolução do Conselho Federal de Medicina, ainda que possam ser consideradas precárias no que toca à discussão sobre o direito de gerar, se analisadas conjuntamente com os tratados internacionais de direitos sexuais e reprodutivos, minimizam as dúvidas quanto à existência desse direito, o qual, sendo fundamental, deve ter aplicabilidade imediata. Por conseguinte, afirma-se a condição da reprodução humana assistida como uma expressão do direito fundamental à saúde, motivo pelo qual deve ser amparada pelo Estado no sentido de torná-la acessível no sistema de saúde. As possibilidades trazidas pela ciência no campo das tecnologias reprodutivas devem ser postas em favor da sociedade, de forma a promover a saúde, a vida, a liberdade e a dignidade humana.