63ª Reunião Anual da SBPC

F. Ciências Sociais Aplicadas - 5. Direito - 4. Direito Constitucional

A GARANTIA DE DIREITOS EM FACE DA INTERRUPÇÃO TERAPÊUTICA DA GRAVIDEZ NOS CASOS DE ANENCEFALIA: O COMPARATIVO ENTRE A LEGISLAÇÃO E A JURISPRUDÊNCIA DO BRASIL E DA ESPANHA

Simoni Tarter da Silveira 1 Ingrid Weremzuk Xavier Carlucci 1 Eduardo Kroeff Machado Carrion 1,2,3

1. CNPQ 2. CNPQ 3. Prof.Titular de Direito Constitucional da UFRGS e FMP/Orientador CNPQ

INTRODUÇÃO:

O curso da gestação em face da anencefalia tem seu desfecho natural, apesar da inviabilidade fetal extra-uterina, tendo a mulher e a família de suportá-lo, sujeitando-se à inerente maior morbi-mortalidade. O tema proposto neste trabalho suscitado pelas inúmeras demandas judiciais referentes à interrupção terapêutica da gravidez em face da anencefalia, que propiciaram controvérsias jurisprudenciais e a proposta da ADPF n. 54, é garantir os direitos, salientando os sociais, à mulher e a sua família.

METODOLOGIA:

Utilizamos o método da investigação descritiva e metodologia comparativa, sobretudo as questões paradigmáticas, entre a legislação e jurisprudência do Brasil e da Espanha desde as suas respectivas constituições: CF/88 e CE/78.

RESULTADOS:

No Brasil, a controvérsia jurisprudencial resultante das demandas judiciais face à interrupção da gestação nos casos de anencefalia culminou na proposta da ADPF n. 54 e a CF/88 enseja o entendimento desta garantia de direitos à mulher corroborada pela legislação infraconstitucional. A doutrina é carente de entendimento uniforme a propósito da expressão “preceito fundamental” e sua delimitação constitucional. O CP não prevê a hipótese excludente para aborto nesses casos. Na Espanha, a Sentença Tribunal Constitucional n. 53/85, referente ao recurso prévio de inconstitucionalidade proposto em 1983 contra o texto definitivo do projeto de Lei de reforma do art. 417,bis, do CP aprovado pelo Senado declara a inconstitucionalidade:..legislador pode adotar qualquer solução dentro do marco constitucional...não é missão deste Tribunal substituir a ação do legislador, mas indicar as modificações...sem excluir outras possíveis que permitirão a tramitação do projeto pelo órgão competente. Redação final: não será punido o aborto...quando se presuma que o feto irá nascer com graves problemas físicos ou psíquicos, sempre que o aborto se pratique dentro das 22 primeiras semanas da gestação e que o diagnóstico...seja emitido por 2 especialistas... distintos daqueles que praticarão... aborto.

CONCLUSÃO:

No Brasil, o STF, em decisão à ADPF n. 54 proposta em 2004 suspendeu as demandas nos casos de interrupção terapêutica da gravidez em face da anencefalia, sobrestou os processos ainda sem trânsito em julgado, afastou a glosa penal para aqueles que venham a participar deste ato até a decisão final e considerou o aborto em tais casos sujeito às penalidades, posto que ainda não previsto como excludente no CP brasileiro, devendo o intérprete não acrescentar uma hipótese excluída pelo legislador. Na Espanha, esta questão é pacificada tanto na doutrina quanto na jurisprudência e na legislação. Então, propomos que a decisão do STF face ao singular instituto da ADPF, respeitando sua natureza jurídica, seja favoravel à interrupção terapêutica da gravidez nos casos de anencefalia e interpretando conforme a Constituição os artigos do CP referentes ao aborto, suspenda a possibilidade de penalidade para os que venham a participar deste ato, devido a inviabilidade fetal extra-uterina, diferentemente das hipóteses existentes no CP, as quais relacionam-se a embriões ou fetos viáveis, tendo em vista o paradigma da STC 53/85; que o legislador, acrescente uma excludente ao art.128 do CP à semelhança da Espanha, pois na atualidade o diagnóstico é precoce pela Medicina Fetal.

Palavras-chave: ADPF, Supremo Tribunal Federal, Código Penal.